透过现象看本质 ——析将他人商品外包装使用为自己商品内包装行为的认定 |
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关键词：包装 出处：《中国工商报》 作者：闫卫国 新近发生一起商标案件，其基本案情是这样的：某膨化食品生产企业甲在市场上发现，另一家膨化食品生产企业乙 生产的膨化食品的包装从外面看起来与自己产品的包装不管是颜色还是商标差别都较大，但轻轻松松地剥开其外包 装，就会发现里面还有一层内包装。不可思议的是，该内包装与甲企业产品的外包装包括商标在内几乎一模一样， 但其包装内的产品是乙企业自己生产的。消费者买到商品后大惑不解，纷纷致函甲企业，甲企业遂向有关机构反映， 认为乙企业构成商标侵权行为，自己的商标权益受到侵害。 |
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乍看上去，该案似乎属于《商标法》所述的反向假冒行为。按照《商标法》的规定，反向假冒行为的构成要件包括
3个方面：其一是主观上侵权人未经商标注册人的同意；其二是侵权人有更换注册商标的行为，包括去除他人注册商
标换为自己的商标，或者用自己的商标覆盖他人的注册商标；其三是有将该更换商标的商品重新投入市场的行为，
也就是说该商品来源于商标注册人，如果该商品来源于他人（包括行为人或第三人），或者如果该商品未重新投入
市场而是终端消费或馈赠则不为该要件。显然，乙企业的行为符合反向假冒的第一、第二个要件，而不符合第三个
要件，故乙企业不构成反向假冒商标侵权行为。 那么，乙企业的行为是否构成一般商标侵权行为呢。我们知道，商标侵权一般是指未经商标注册人的许可，在同一 种或者类似商品上使用与他人注册商标相同或者类似商标的行为。其构成要件主要包括：一是有未经商标注册人许 可的故意；二是有在相同或类似商品上使用的行为；三是使用的商标相同或近似。从案件事实看，乙企业产品的内 包装（商标）不仅确实与甲企业的外包装（商标）相同，而且产品相同，并且乙企业内包装的使用未经甲企业的许 可，乙企业销售的商品在一部分消费者中至少造成了误解，那么，判定乙企业是否构成商标侵权行为的关键就在于 其将甲企业的产品外包装（商标）使用为内包装（商标）是不是一种商标使用行为。 从权利保护角度来说，商标使用可以分为商标注册人的使用和侵权人的使用即侵权使用，也就是行为人在相同或类 似商品上使用与注册商标相同或近似商标的行为。一般来说，商标使用于商品或服务包括将商标直接使用于商品、 商标使用于商品的包装、容器或服务的附着物上等。其中，绝大部分商标使用于商品的包装或容器，但关于商标标 识与商品距离多大算作商标使用于商品，商标的可视性如商标标识的大小、商标标识所处位置是显而易见还深藏不 露，才会容易引起消费者的混淆或误认，法律均没有明确的规定。因此在认定商标使用行为上存在较大的裁量空间， 但其判断标准并非任意的。判断一个商标是否商标使用行为，不外乎3个方面：一是该商标与商品会不会让人产生某 种内在联系或联想；二是使用人的行为是不是明显的故意，如有意识让消费者产生误认或误解；三是使用该商标的 行为是不是合法合理的必要行为，如汽车整车的商标注册人在经过汽车零部件商标注册人同意后可以使用带有其注 册商标的商品。下面，让我们再分析一下案例中乙企业将甲企业的产品外包装（商标）使用为内包装（商标）的行 为是否构成商标使用行为，笔者认为是商标使用行为，乙企业的行为构成侵权行为。其一，该内包装（商标）确属 使用于商品，而且与商品的距离比外包装距离商品更近，与商品的关联性更强；其二，该外包装（商标）极易剥落， 表明乙企业具有明显的主观故意；其三，乙企业使用该内包装（商标）不属必要行为，也不是合法行为，因为膨化 食品并不需要双重包装，即使乙企业的商品确实需要双重包装，即使乙企业的商品确实需要双重包装，也应当经过 甲企业的许可后才能使用与甲企业外包装相同的内包装。 既然可以认定案例中乙企业将甲企业的产品外包装（商标）使用为内包装（商标）的行为是商标使用行为，则乙企 业是不是构成商标侵权行为就很易判定了。 关于此案例的定性，或许还有观点认为可以认定乙企业的行为属于《商标法》所述的构成“造成其他损害”的商标 侵权行为。这一观点似乎不妥。商标侵权现象愈来愈复杂，针对新问题、新现象首先应当将案件深入剖析，从其个 性特征中寻找共性规律，“透过现象看本质”。另外，“造成其他损害”为兜底条款，应当慎重使用，否则既可能 导致打击侵权行为不力，也可能因为定性不准而致行政败诉。 |
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